De werkgever spreekt mondeling met zijn nieuwe 17-jarige werknemer af dat hij niet bij de concurrent mag werken gedurende 2 jaar na uitdiensttreding. Allereerst is van belang te beseffen dat een overeenkomst zowel mondeling als schriftelijk mag worden overeengekomen. Dit is een voorbeeld van een nietige overeenkomst; de werknemer is namelijk niet meerderjarig en daarnaast moet een concurrentiebeding schriftelijk worden vastgelegd. 
 
Stel dat Piet aan Jan een pistool verkoopt. Daarnaast komen zij overeen dat Jan de schoonvader van Piet moet vermoorden. Voor het wapen en deze moord wordt een bedrag van €10.000 betaald. Iedereen begrijpt dat een dergelijke overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Stel dat het bedrag vooruitbetaald is, dan zouden we in een erg vreemd land leven als Piet bij de rechter kan afdwingen dat Jan zijn deel van de afspraak moet nakomen, namelijk het vermoorden van zijn schoonvader. Omdat de overeenkomst nietig is, zal er - voor zover dit mogelijk is - een ongedaanmaking moeten plaatsvinden. In dit voorbeeld moet Jan het geld teruggeven aan de opdrachtgever. 
 
In Nederland gaan wij uit van het principe dat iedereen vrij (schriftelijk) afspraken mag maken over van alles en nog wat. Dit noemen wij contractsvrijheid. In sommige gevallen worden afspraken als nietig bestempeld door de wet. Wanneer de overeenkomst door de wet als nietig wordt bestempeld, is er eigenlijk juridisch gesproken nooit sprake geweest van een overeenkomst. Omdat de overeenkomst nietig is, heeft deze overeenkomst nooit mogen bestaan. Er is dus ook geen verklaring of rechterlijke uitspraak nodig om de “overeenkomst” terug te draaien. Omdat de overeenkomst nooit heeft bestaan, is van de verplichting om een afspraak na te komen geen sprake. Net als dat er geen rechter aan te pas hoeft te komen om de nietige “overeenkomst” terug te draaien, kan de ook niet via de rechter afgedwongen worden de nietige afspraken na te komen. 
 

 
Op de volgende gronden kan een overeenkomst nietig zijn: 
 

  • Onbepaalbaarheid van de overeenkomst; 
     
  • In strijd met de goede zeden, de openbare orde of met een; 
     
  • Dwingende wetsbepaling; 
     
  • Handelingsonbevoegdheid. 
     

Onbepaalbaarheid van de overeenkomst

De wet zegt met zoveel woorden dat een overeenkomst voldoende bepaalbaar moet zijn om de afspraak af te dwingen. Een overeenkomst is voldoende bepaald wanneer voor beide partijen voldoende duidelijk is wat de inhoud van hun afspraken is of wanneer er voldoende aanknopingspunten zijn waarop de inhoud van de verplichtingen bepaald kan worden. Wanneer niet duidelijk is wat de inhoud van een overeenkomst is, kan de overeenkomst nietig zijn. 
 

Onvoldoende duidelijk/bepaalbaar

“Piet loopt een slagerij binnen en spreekt met de slager af ‘een aantal kilo’s vlees’ te kopen.” 
 
In dit voorbeeld is voor beiden onduidelijk wat de inhoud van de overeenkomst is. Enerzijds is voor Piet onduidelijk hoeveel kilo van welk soort vlees Piet van de slager geleverd krijgt en welk bedrag hij de slager voor het vlees moet betalen. Anderzijds is voor de slager onduidelijk hoeveel kilo hij moet leveren, welke vleessoort hij moet leveren en wat hij daarvoor betaald krijgt van Piet. 
 
Stel dat Piet verse runderlapjes (te bepalen door de slager) voor een bedrijfsbarbecue waarvoor 50 mensen zijn uitgenodigd had besteld, dan is de overeenkomst wel voldoende duidelijk. 
 

Strijd met de goede zeden en/of openbare orde

Een overeenkomst kan ook nietig zijn doordat de inhoud of de strekking van de rechtshandeling (via de wet) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Wat onder de noemers “goede zeden” en “openbare orde” wordt verstaan, is niet op voorhand duidelijk. Het is door rechters gevormde ongeschreven recht. De goede zeden kunnen naar tijd en plaats verschillen. Wat vroeger absoluut niet kon, kan vandaag de dag algemeen geaccepteerd zijn. Deze veranderingen werken door in wat onder de goede zeden moet worden verstaan. De rechter zal dus op zoek moeten naar opvattingen die in brede lagen van de samenleving leven. 
 
Het voorbeeld van Piet en Jan hierboven beschreven is een voorbeeld van een geval waarbij de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Het is niet de bedoeling en absoluut onwenselijk om dit soort overeenkomsten te laten bestaan.  
 
Een geval waarbij de strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is, anders dan bij de inhoud, afhankelijk van enerzijds het motief en de voorzienbaarheid van de handelende persoon (Piet) en anderzijds of dit motief en de voorzienbaarheid van Piet voldoende kenbaar is voor anderen. 
 
Stel dat Piet aan Jan giftig reinigingsvloeistof verkoopt. Dan is de verkoop hiervan niet verboden. Dit wordt anders wanneer Piet bekend is met het feit dat Jan zijn schoonvader wil vergiftigen. Wanneer dit motief of het voorzienbare gevolg dat hij ook bekend is voor anderen, dan is de strekking van de koopovereenkomst (verkoop van reinigingsmiddel) in strijd met de goede zeden of openbare orde. Wanneer Piet niet wist van de slepende ruzie, het effect van dit middel of geen weet had van het motief of het voorzienbare gevolg, dan is er geen sprake van nietigheid vanwege strijd met de goede zeden of openbare orde. 
 

Strijd met de wet

In sommige gevallen zegt de wet letterlijk dat het verboden is om van de wet af te wijken op dat punt. Denk hierbij aan verschillende wettelijke bepalingen die consumenten beogen te beschermen. In deze gevallen gaat het echt alleen om de gevallen waarin de inhoud in strijd is met de wet. De strekking valt hier niet onder. 
 
Bijvoorbeeld:

  • Algemene voorwaarden (artikel 6:246 BW): “Noch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239 lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. De bevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.”
  • Consumentenkoop (artikel 7:6 lid 1 BW): “Bij een consumentenkoop kan van de afdelingen 1-7 van deze titel niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten.”
  • Borgtocht (artikel 7:862 BW): “Niet kan ten nadele van de borg worden afgewekenvan de artikelen 852-856 en 858-861 en van de verplichtingen die de schuldeiser krachtens artikel 154 van Boek 6 jegens de borg heeft met het oog op diens mogelijke subrogatie.” 
     

Handelingsonbevoegdheid

Handelingsonbevoegdheid is de op grond van een wettelijke bepaling bestaande bijzondere ongeschiktheid om bepaalde rechtshandelingen te verrichten. De bewuste personen hebben een bepaalde kwaliteit die het onwenselijk maakt dat zij de betreffende rechtshandeling geldig zouden kunnen verrichten. Het gaat om rechtshandelingen die, rechtstreeks of door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging van goederen. 
 
Handelingsonbevoegd zijn bijvoorbeeld;

  1. Rechters, advocaten, notarissen c.s., ten aanzien van goederen waarover in hun ressort een geding aanhangig is; 
  2. Ambtenaren, ten aanzien van goederen die door of ten overstaan van hen worden verkocht; 
  3. Met openbaar gezag beklede personen, ten aanzien van aan hun beheer toevertrouwde goederen die toebehoren aan Rijk, provincie, gemeente e.d.

Rechtshandelingen die strekken tot de gewraakte verkrijgingen zijn nietig, en verplichten de onder a, b en c genoemde personen tot schadevergoeding. Er is voor nietigheid — en niet voor vernietigbaarheid — gekozen omdat het artikel (3:43 BW) niet voor de verkoper is geschreven en daarmee het individuele belang dient, maar juist voor de samenleving en daarmee het algemeen belang dient (onkreukbaarheid van het rechtsapparaat). 
 

Nietige overeenkomst of vernietigbare overeenkomst?

In de praktijk worden de termen nietigheid en vernietigbaarheid veelal door elkaar gebruikt. Je moet beseffen dat dit twee verschillende rechtsfiguren zijn. Bij nietigheid heeft een overeenkomst juridisch gezien nooit bestaan. Bij vernietiging bestaat de overeenkomst wel, maar kan deze vernietigd worden. Na vernietiging wordt de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. De vernietiging werkt zogezegd terug in de tijd. Hij heeft bestaan tot het moment dat de vernietiging plaatsvindt en dan heeft de overeenkomst opeens nooit bestaan. 
 
Aan het eind van de rit hebben beide rechtsfiguren een soortgelijk gevolg, namelijk dat ze achteraf nooit hebben bestaan waardoor er in voorkomende gevallen een ongedaanmaking van de prestaties moet plaatsvinden (de een geeft bijv. het geleverde pistool terug en de ander geeft het betaalde geldbedrag terug). Het grote verschil is dat de vernietiging van een overeenkomst, in tegenstelling tot de nietigheid, ingeroepen moet worden.